«Анализ административной практики защиты прав участников размещения заказов»

2.3 Анализ законодательных проблем

При этом существующие в действующем на сегодняшний день в законодательстве Российской Федерации о размещении заказов коллизии в значительной мере влияют на механизм защиты прав и участников размещения заказов, делая его, по сути, бесполезным для субъектов правоотношений, принимающих участие в размещении государственных заказов.

Большую роль в данном факторе играет аспект неточности множества законодательных формулировок. Основной неточностью, безусловно, является запрет заказчикам утверждать конкурсную документацию или документацию об аукционе, положения которой влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. При этом при рассмотрении жалоб и обращений, содержащих доводы об ограничении количества участников размещения заказов, у членов комиссий контролирующих органов нередко возникают вопросы, что является ограничением конкуренции, ведь в каждом подобном случае госслужащие вынуждены принимать абсолютно субъективное решение, где один из ста возможных участников размещения заказа ограничен в своей возможности принять участие в торгах или в запросе котировок, а где данного ограничения конкуренции нет, если даже всего два участника размещения заказа имеют возможность принять участие в размещении заказа. Естественно, полный анализ рынка не предусмотрен форматом рассмотрения жалоб и обращений ввиду, опять же, их большого количества и сжатых сроков, отведенных на их рассмотрение. В связи с этим среди контролирующих органов нет не то чтобы устоявшейся правоприменительной практики в этом вопросе, но даже не существует и устных неформальных договоренностей о том, что же все-таки является ограничением конкуренции, а что – нет. Многие решения ФАС России, принятые по итогам рассмотрения подобных жалоб, обжалуются в судах, при этом среди судебных органов так же не существует четкой позиции относительно вопроса ограничения конкуренции при размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг на различных экономических рынках.

Наиболее остро данная проблема стоит для специфических товаров и работ, таких как, например, медицинское оборудование, лекарственные препараты, товары и работы в сфере телекоммуникационных технологий. При рассмотрении жалоб на размещение заказов вышеуказанных сфер экономической деятельности комиссии ФАС России по возможности привлекают технических специалистов, имеющих определенные знания узкоспециализированного рынка, однако этого зачастую не хватает в полной мере для полного и всестороннего понимания ситуации, возникшей при размещении того или иного заказа. В таких случаях решения принимаются исключительно на основе документов, представленных сторонами при рассмотрении жалоб или обращений, что не всегда способствует правильности подобных решений.

Существует также проблема обжалования размещения заказов при помощи такого способа как запрос котировок. Ввиду сжатых сроков проведения самой процедуры Законом о размещении заказов предусмотрен минимальный срок заключения контракта по итогам проведения запроса котировок – семь дней²⁴, а также крайний срок подачи жалоб участниками размещения запроса котировок – также семь дней²⁵. Однако вкупе с десятидневными официальными на территории России «новогодними» праздниками, а также особенностями практики бюджетной деятельности заказчиков, стремящихся проводить запросы котировок именно в конце финансового года, совпадающего в нашей стране с календарным годом, семидневный срок, предусмотренный на обжалование участниками размещения запроса котировок, полностью нейтрализует механизм защиты прав.

Очередная крайне значительная правовая коллизия существует на стыке норм Закона о размещении заказов и норм подзаконного акта, а именно приказа Минэкономразвития России от 03.05.2006 № 124 «Порядок согласования проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, возможности заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком)». Положениями указанного приказа не установлены минимальные сроки рассмотрения обращений заказчиков о согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком, а также не установлена обязанность контролирующих органов проводить внеплановую проверку документов заказа, который был признан несостоявшимся до направления заказчиком обращения. При этом Законом о размещении заказов предусмотрено, что контракт не может быть заключен раньше, чем через десять дней со дня опубликования на Официальном сайте протокола итогов проведения аукциона²⁶ или протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе²⁷. Данные нормы предусмотрены для того, чтобы участники размещения заказа, чьи права и законные интересы нарушены, имели бы возможности для досудебного обжалования действий организаторов размещения заказа до заключения контракта, поскольку после заключения контракта такой возможности у участников размещения заказов уже нет²⁸. Однако вместе с этим Законом о размещении заказов не предусмотрено временных ограничений для заказчиков при заключении контракта до размещения протокола итогов или протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, в случае если ни одна из заявок участников размещения заказа не была допущена к участию в торгах.

Таким образом, в российском законодательстве о размещении заказов существует серьезная брешь, которой могут воспользоваться недобросовестные заказчики: при размещении заказа на первом этапе его проведения отклонить все заявки участников размещения заказов, обратиться в контролирующий орган о возможности согласования заключения контракта с единственным поставщиком по начальной цене и непосредственно заключить контракт. При этом незаконно отклоненные от участия в торгах участники размещения заказов уже не будут иметь возможности восстановить свои права и законные интересы.

Подобный инцидент произошел летом 2012 года в Ивановской области, где Департаментом образования Ивановской области при проведении открытого аукциона в электронной форме с номером извещения на Официальном сайте № 0133200001712000502 в течение одного дня были отклонены все девять заявок участников размещения заказов и был заключен государственный контракт с единственным поставщиком по начальной (максимально) цене заказа. При этом участники размещения заказа, чьи заявки были отклонены, подав свои жалобы на действия аукционной комиссии заказчика, уполномоченного органа в контролирующие органы²⁹³⁰, не имели уже возможности восстановить свои права и принять участие в торгах³¹.

Согласно части 2 статьи 57 Закона о размещении заказов жалобу после срока окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме может подать только тот участник размещения заказа, который подал заявку на участие в аукционе. Вместе с тем, до окончания непосредственно проведения самого аукциона сведения об участниках размещения заказов, подавших заявки на участие в аукционе, являются конфиденциальными и не должны раскрываться операторами электронных площадок, обладающими данными сведениями. Таким образом, многие жалобы, поступающие в контролирующие органы, не представляется возможным проверить на предмет их соответствия вышеуказанному положению части 2 статьи 57 Закона о размещении заказов.

Существует также проблема слабой правовой грамотности непосредственно участников размещения заказов, обращающихся в контролирующие органы с целью восстановления и защиты своих прав и законных интересов. Множество жалоб и обращений, поступающие в ФАС России и территориальные управления даже если и отвечают минимальным требованиям, установленным к документам, которые необходимо рассматривать контролирующим органам, составлены таким образом, что зачастую сложно или вовсе невозможно понять на что жалуются участники размещения заказов. Особенно важным аспектом данной проблемы является отсутствие понимания среди участников размещения заказов различий между жалобами, которые рассматриваются в соответствии с главой 8 Закона о размещении заказов, и обращениями, рассмотрение которых регулируется Федеральным законом от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации». Основное различие жалоб и обращений состоит в том, что при рассмотрении жалоб контролирующие органы приостанавливают размещение заказа³², а при рассмотрении обращений для этого у контролирующих органов нет правовых оснований. Соответственно, в случае подачи в контролирующие органы жалобы участник размещения заказа имеет возможность восстановить свои права, нарушенные действиями организаторов размещения заказа, в случае подачи обращения участники размещения заказа имеют лишь возможность добиться административного наказания для организаторов торгов, которые своими действиями или бездействием нарушили положения Закона о размещении заказов.

И, наконец, последней из актуальных на сегодняшний день проблем правоприменения норм законодательства в сфере защиты прав и законных интересов участников размещения заказов, можно выделить несоразмерность наказаний, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях в сфере государственных заказов, и последствий нарушений Закона о размещении заказов. Дело в том, что положения Закона о размещении заказов, регулирующие процедуры размещения заказов весьма сложны для восприятия, вместе с тем сфера государственных закупок весьма емкая для оппортунистического поведения заказчиков. В связи с этим возникает два вида нарушений закона о размещении заказов: нарушения ввиду правовой неграмотности или невнимательности организаторов размещения заказов и нарушения, напрямую связанные с пытками оппортунистического поведения. Различить эти два вида нарушения применительно к каждому прецеденту весьма затруднительно, так как для этого потребовался бы глубокий анализ каждой из ситуаций. Однако проявление нарушений Закона о размещении заказов весьма значительно сказывается на итогах проведения государственной закупки в дальнейшем будущем спустя определенное время после размещения заказа или даже после исполнения контракта, заключенного по итогам размещения заказа.

На сегодняшний день законодательством предусмотрены штрафы за нарушения положений Закона о размещении заказов, размер которых варьируется в зависимости от величины начальной максимальной цены заказа, которая весьма слабо связана с последствиями нарушений законодательства о размещении заказов. К примеру, ответственность за незначительную техническую ошибку в документации заказа, выраженную в указании возможности представления участником размещения заказа договора поручительства в качестве обеспечения исполнения контракта, и за неустановление обоснования начальной максимальной цены контракта, которая в значительной мере превышает рыночную цену товаров, работ, услуг, одинакова и выражена в наложении административного штрафа на должностное лицо, утвердившее документацию заказа, в размере трех тысяч рублей³³.

Таким образом, столь слабая дифференциация ответственности за совершение абсолютно различных правонарушений в сфере государственных закупок создает условия, при которых организаторы размещения заказов не видят стимулов исправляться, и, следовательно, прецеденты нарушений положений Закона о размещении заказов со стороны одних и тех же субъектов могут неоднократно повторяться, что по мимо всего прочего способствует также и постоянному увеличению количества жалоб и обращений, направляемых в контролирующие органы участниками размещения заказов.