Глава II. Правовой статус интеллектуальной собственности в сфере компьютерных технологий

Правовой статус интеллектуальной собственности в сфере компьютерных технологий

Компьютерные программы и базы данных.

В период перехода страны к рыночным отношениям система законодательства претерпела кардинальные изменения. Это относится и к правовым нормам, регулирующим отношения, возникающие в связи с созданием и использованием продуктов интеллектуального творчества. Появились новые охраняемые объекты, в том числе и программное обеспечение²⁶ (далее – ПО) для электронно-вычислительных машин. Введение в качестве объекта охраны программы для ЭВМ явилось следствием изменения отношения к продуктам интеллектуальной деятельности человека, оно стало более «рыночным», а сами продукты интеллектуальной деятельности все более отчетливо приобретают черты товара (продукта интеллектуального труда, созданного для функционирования его на рынке). Кроме того, существует и другая – техническая – предпосылка появления этого нового объекта охраны - интенсивная «компьютеризация» всех сфер общественной жизни.²⁷

Проблема обеспечения компьютерных программ необходимой защитой от произвольного заимствования, копирования, тиражирования и распространения стояла более остро там, где ускоренными темпами развивались промышленные информационные технологии, т.е. в США, Японии, Франции, Великобритании, Германии и т.д. По данным Комиссии Европейского сообщества, объем продаж коммерческого ПО в 1985 г. составил 39 млрд. долларов по всему миру. Естественно, что инвестиции такого объема требуют надежной защиты, так как основная масса нелицензионного ПО для компьютеров продается по цене 0,1-1% от рыночной стоимости, что наносит «существенный ущерб собственнику программного обеспечения ЭВМ».²⁸

В целях обеспечения надежной правовой защиты были применены проверенные юридические инструменты: договорное право, средства охраны ноу-хау, товарные знаки, патентное право, законодательство об авторском праве и многие другие. Постепенно выяснялась степень пригодности каждого из этих инструментов для решения поставленной задачи, и одновременно возник вопрос, не следует ли разработать особую правовую систему, если известные юридические средства окажутся непригодными для использования. Но специальная система правовой охраны программного обеспечения компьютеров не была введена ни в одной стране, хотя она и была разработана на международном уровне.

Из иностранных государств наибольший интерес представляет опыт США, страны, имеющей самые значительные наработки в области вычислительной техники и разработки программного обеспечения для него и его правовой охраны. Впервые в мире программа ЭВМ в качестве объекта правовой охраны была зарегистрирована в ноябре 1961 г. именно в США. Вследствие многочисленных заявок Регистр США по авторскому праву издал циркуляр №61, посвященный регистрации программ для ЭВМ. Этот документ устанавливал следующее условие регистрации для последующего предоставления охраны: «…элементы компоновки, выбора, расстановки и текстовые выражения должны иметь оригинальные особенности». Использование авторско-правовой охраны компьютерных программ ЭВМ в США получило окончательное законодательное оформление и закрепление в 1980 г. путем принятия дополнения к Закону об авторском праве. Данное дополнение касалось термина «компьютерная программа», который был включен в перечень объектов авторского права, а также устанавливалось «отсутствие нарушения правомерного владельца копии компьютерной программы при изготовлении или выдаче разрешения на изготовление другой копии или адаптации компьютерной программы, если такие действия являются неизбежными для использования программы и если новая копия предназначена только для архивных целей». В то же время закон США об авторском праве исключал из сферы защиты такие объекты, как идеи, операции, способы, системы, методы, концепции, принципы и открытия независимо от формы их описания, объяснения, иллюстрирования или изображения. В соответствии с тем же законом программа ЭВМ представляет собой набор данных и инструкций, которые непосредственно или опосредованно используются в ЭВМ с целью достижения определенного результата. Такая формулировка позволяет распространить авторско-правовую охрану как на исходные, так и на объектные программы. Закон об авторском праве США предполагает охрану произведения независимо от того, в какой форме оно зафиксировано на материальном носителе.

Обратим также внимание на определение понятия «компьютерная программа», приведенное в Законе об охране программ Бразилии. Там программа определяется как «перечень инструкций на естественном или закодированном языке, содержащийся на носителе любого вида для использования в автоматических машинах для обработки информации, устройствах, периферийном оборудовании или установках, основанных на цифровой технике, чтобы заставить их действовать определенным образом и для определенных целей».

Требования к охраноспособности объекта, следующие из данной дефиниции, соответствуют требованиям других рассмотренных определений – исходный и объектный код, возможность заставить ЭВМ обрабатывать информацию, фиксация на любом носителе.

Анализ рассмотренного законодательства показывает, что объектом охраны по национальным законам об авторском праве разных стран является программа для ЭВМ. В ряде стран алгоритмы исключены из авторско-правовой охраны. В Германии и Великобритании пользуется охраной результат любой стадии создания программы при наличии творчества.

На международном уровне вопрос о возможности и необходимости правовой охраны программ для ЭВМ впервые рассматривался в 1971 году Консультативной группой правительственных экспертов ВОИС. Далее работы в этом направлении продолжило Международное бюро ВОИС и Консультативная группа неправительственных экспертов в течение 1974-77 годов. Вместе с тем эта проблема обсуждалась в рамках Международной ассоциации промышленной собственности. На конгрессе Ассоциации в Сан-Франциско в 1975 году было решено пользоваться национальным законодательством в области авторского права вплоть до принятия норм специальной охраны программного обеспечения.

В 1978 г. ВОИС были одобрены «Типовые положения по охране программного обеспечения вычислительных машин», которые представляли собой полное изложение существующих на тот период проблем правовой охраны программного обеспечения и пути их решения. Тем не менее, ни одна из стран-участниц ВОИС не приняла эти положения для разработки собственного специального законодательства. Типовые положения ВОИС относительно охраны программ для компьютеров определяют программу как набор команд, позволяющих при их включении в машиночитаемую среду заставлять машину, обладающую возможностями обработки информации, выполнять определенную функцию, задачу, получать опре­деленный результат и выдавать информацию об этом.

Перед законодательством об интеллектуальной собственности ком­пьютерная технология ставит три важнейших вопроса:

1. 
   В тех случаях, когда информация, вводимая в компьютер и об­рабатываемая компьютером, представляет собой произведение, охраняемое авторским правом, контролируется ли использова­ние этого произведения обладателем авторского права? Если нет, то должно ли оно контролироваться?
   
2. 
   В тех случаях, когда компьютер используется для обработки информации таким образом, что в результате возникает но­вое произведение, охраняемое авторским правом (например, обработка статистики позволяет получить ее в табличной форме или использование компьютера в качестве «синтеза­тора» для «сочинения» музыки или создания аранжировок), кто должен рассматриваться в качестве автора и, следова­тельно, обладателя авторского права на полученное в резуль­тате (в нашем случае – соответственно литературное или музыкальное) произведение?
   
3. 
   Охраняются ли программные средства, которые зачастую явля­ются результатом творческого труда, от несанкционированного использования другими лицами? Если охраняются, то в рамках какой правовой системы – в системе патентного права, автор­ского права или согласно актам о коммерческой тайне? Если не охраняются, то должны ли охраняться и в соответствии с какой правовой системой?²⁹
   

1. 
   Ввод охраняемого произведения в компьютер представляет со­бой воспроизведение этого произведения на машиночитаемом носителе, а также фиксацию этого произведения в памяти ком­пьютерной системы (а оба эти действия входят в обычную сфе­ру регулирования универсальных международных конвенций).
   
2. 
   Вывод охраняемого произведения из компьютера должен охра­няться согласно закону об авторском праве, независимо от фор­мы осуществляемого вывода, который может быть в виде:
   

б) фиксации информации в машиночитаемой форме (в виде файла);

в) передачи из базы данных одной системы в память другой си­стемы (с промежуточной фиксацией или без нее);

г) доведения произведения до всеобщего сведения путем выво­да аудио- и визуальных изображений на экран.

3. 
   При дополнении и изменении национального законодательства с целью отражения в нем вопросов компьютерного использова­ния охраняемых произведений необходимо принять меры, что­бы обеспечить соблюдение неимущественных прав авторов в ча­сти компьютерного использования.
   

Проанализировав состояние правовой охраны программного обеспечения на национальном уровне в различных странах-участницах, Совет ЕЭС в 14 мая 1991 г. принял соответствующую Директиву 91/250/ЕЭС. Она устанавливала минимальный объем норм, которые должны быть отражены в национальном законодательстве по авторскому праву стран-участниц ЕЭС не позднее января 1993 г. Данный подход был положительно воспринят большинством европейских стран.

В течение 25 лет среди советских юристов также велись дискуссии о том, в каких формах наиболее целесообразно охранять важнейшие программные продукты – алгоритм и программу для ЭВМ. Были высказаны и подробно аргументированы три основные позиции: 1) целесообразность охраны алгоритмов и программ в рамках изобретательского (патентного) права; 2) необходимость разработки специального законодательства об охране алгоритмов и программ, которое использовало бы элементы как патентного, так и авторского права; 3) распространение на охрану алгоритмов и программ норм авторского права.³⁰

В СССР в 1979 г. было принято постановление ГКНТ №581 «О повышении эффективности функционирования и использования ГосФАП». Этим постановлением была создана единая система Государственного фонда алгоритмов и программ на базе многочисленных отраслевых и территориальных фондов, которые были в свое время учреждены постановлениями Государственного комитета по науке и технологии (ГКНТ) №28 в 1966 г., №443 в 1969 г. и №258 в 1975 г.³¹

Далее в феврале 1984 г. было принято постановление ГКНТ №41, согласованное с заинтересованными министерствами и ведомствами. Одним из основных достижений данного постановления было то, что программы для ЭВМ приравняли к новой технике, а значит, разработчики программных средств могли получать премии до шести должностных окладов в год. Тем не менее, постановление №41 рассматривало программы для ЭВМ не как объект авторского права, а в качестве продукции производственно-технического назначения. В данном постановлении был впервые введен термин «программный продукт».

В 1987 г. был создан Государственный комитет СССР по вычислительной технике и информатике (ГКВТИ), что активизировало работы по созданию нормативной базы и практической реализации правовой охраны на ведомственном уровне. По инициативе ГКВТИ было принято постановление Совета Министров СССР от 22 апреля 1988 года «Об улучшении работ в области программного обеспечения вычислительной техники и информатики». В соответствии с этим постановлением было разработано до 30 нормативных документов различной направленности, в том числе Положение «Об учете и охране авторских прав разработчиков программных средств вычислительной техники и информатики». Начиная с 1990 г. СНПО «Алгоритм» при ГКВТИ начинает регистрацию программ для ЭВМ в соответствии с этим положением.

В ноябре 1991 года было создано РосАПО – Российское агентство по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем, которому были переданы функции СНПО «Алгоритм» по официальной регистрации программ. В соответствии с Указом Президента РФ №223 от 12.02.93 г. (утратил силу) устанавливалось подчинение РосАПО Комитету РФ по патентам и товарным знакам. Указом Президента РФ от 14 августа 1996 г. №1177 Комитет РФ по патентам и товарным знакам преобразован в Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент). Положение о Роспатенте, который также взял на себя все функции РосАПО, было утверждено постановлением Правительства РФ от 19 сентября 1997 г. №1203.

Вся работа по совершенствованию национального законодательства в области охраны программного обеспечения логически завершилась принятием Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (далее – Закон об охране программ), который вступил в силу 20 октября 1992 года. В августе 1993 г. вступил в силу Закон об авторском праве, который окончательно зафиксировал принадлежность программ для ЭВМ и баз данных к объектам авторского права. При разработке этих двух законов были учтены основные положения Директивы ЕЭС 1991 г. и соответствующие нормы законодательства ведущих стран в области вычислительной техники.³²

Итак, в конечном счете, законодатель склонился к тому, чтобы приравнять программы для ЭВМ к прочим объектам авторских прав, т.е. произведениям науки, литературы, искусства.

Видимо, такое решение следует признать справедливым, потому что в ходе долгих дискуссий было убедительно доказано, что программы для ЭВМ отвечают всем признакам объектов, охраняемых авторским правом, а значит, являются результатами творческой деятельности и выражаются в объективной форме.

Также было учтено, что авторско-правовая охрана программ для ЭВМ является более оперативной, дешевой и демократичной по сравнению с охраной по нормам патентного законодательства. Сложность экспертизы программ на мировую новизну, длительность процедуры патентования, нецелесообразность в ряде случаев публикации описания программ – эти и некоторые другие, сходные с ними, обстоятельства склонили выбор в пользу авторского права, которое не выдвигает каких-либо формальных требований для предоставления охраны. Наконец, большое значение сыграл тот факт, что авторско-правовой вариант охраны программного обеспечения уже был избран большинством развитых стран. Установление в этих условиях особой системы охраны автоматически исключало бы Россию из сферы международной охраны, которая обеспечивается действующими конвенциями по охране авторских прав.³³

Понятно, что и нормы авторского права не избавляют держателей прав от всех проблем. Главный изъян авторско-правовой охраны – это ее неполнота, так как защищаются сами программы, но не алгоритмы, лежащие в их основе. Кроме того, при возникновении споров по поводу компьютерных программ в авторское право приходится вводить не характерные для него нормы. Собственно говоря, для разрешения именно этих проблем был принят Закон об охране программ и дополняющие его подзаконные акты на основе Закона об авторском праве.

Наиболее важным видом программного обес­печения являются собственно программы для компьютера. Они уп­равляют работой компьютера в соответствии с поставленными це­лями. С ростом значимости компьютеров в общественной жизни возрастает важность эффективной правовой охраны компьютерных программ.

Под программой для ЭВМ в Законе об охране программ понимается объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования электронных вычислительных машин (ЭВМ) и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата, а также подразумеваются подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст.1). При этом как самостоятельный объект авторского права (художественное произведение) может рассматриваться и каждое аудиовизуальное отображение, взятое в отдельности.

В разработке компьютерных программ имеется несколько этапов. Сначала по заданию и под творческим руководством лица, ставящего определенные задачи, программа пишется программистом (или коман­дой программистов) на специальном языке программирования, состоя­щем из специфических символов и команд. Эта форма компьютерной программы обычно называется «исходным кодом», но она не может быть использована как таковая в машине, а должна быть переведена в набор команд, которые могут распознаваться центральным процессо­ром компьютера. Такие команды обычно состоят лишь из единиц и ну­лей. В этой машиночитаемой форме программы, которая обычно назы­вается машинным кодом, команды обычно состоят из чрезвычайно длинных комбинаций этих двух цифр.

До того как компьютерная программа будет фактически написана программистом, необходимо определить задачу, которую должна будет выполнять эта программа, и сформулировать логические шаги, кото­рые будут составлять ее основу, т.е. написать так называемый алго­ритм.³⁴

Под базой данных понимается объективная форма представления и организации совокупности данных (например: статей, расчетов), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ (ст.1).

Предусмотренная законодательством РФ охрана базы данных (как результата творческого труда по подбору и организации данных) в качестве сборника отмечена рядом особенностей. Например, утверждается, что базы данных охраняются независимо от того, являются ли данные, содержащиеся в базе, объектами авторского права. Права на такую базу данных принадлежат тому лицу, которое осуществило подбор данных и их организацию, т.е. фактически создало базу данных.

В том случае, если в состав базы данных входят произведения, права на которые принадлежат другим лицам, то авторское право на всю базу данных признается за ее создателем лишь при условии соблюдения прав третьих лиц. Зафиксированное нарушение прав хотя бы на одно из произведений, входящих в базу данных, влечет возможность признания базы данных неохраняемым объектом. Таким образом, составителю базы данных для включения в ее состав произведений других лиц, охраняемых авторским правом, нужно получить согласие этих лиц или иного правообладателя произведений. Если такое согласие дано, авторы произведений, включенных в базу данных, могут продолжать использовать произведения по собственному усмотрению, но без нарушения положений соответствующего соглашения.

Вместе с тем авторское право на базу данных не препятствует другим лицам осуществлять самостоятельный подбор и организацию произведений и материалов, входящих в эту базу данных. В этом случае вновь созданная творческим трудом база данных будет также пользоваться авторско-правовой защитой.

Так как программы для ЭВМ относятся к объектам авторского права, то и охрана распространяется не на само содержание, а на форму его представления. В соответствие с этим, предоставляемая законом охрана не распространяется на идеи и принципы, лежащие в основе программ для ЭВМ и баз данных, а также в основе интерфейса и алгоритма. Язык программирования как свободно распространяемый инструмент для превращения алгоритма в программу, охране авторским правом не подлежит.

Субъектом авторского права на программы для ЭВМ и базы данных признается правообладатель, под которым понимаются автор и его правопреемники; сюда включаются и наследники, а также любые физические или юридические лица, которые обладают исключительными имущественными правами, полученными в силу закона или договора.

Автором программы для ЭВМ или базы данных (ст.8 Закона об охране программ) является физическое лицо, в результате творческой деятельности которого они созданы. При этом в ст.6 того же Закона устанавливает срок охраны авторского права на программу для ЭВМ и базу данных – в течение всей жизни автора + 50 лет после его смерти.

В скором времени с учетом принятых Россией обязательств, установленных Приложением 10 Соглашения «О партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны» (о. Корфу, 24 июня 1994 г.), в РФ должна быть введена особая правовая охрана и таких баз данных, в создание которых не вложен творческий труд в виде оригинальной подборки или системы расположения информации, но затрачены значительное время и трудовые и материальные ресурсы. Считается, что введение охраны подобных баз данных авторским правом неоправданно, поскольку такой объект практически не является результатом интеллектуально деятельности. Например, городской телефонный справочник – это просто подборка данных об абонентах телефонной сети, составленная в алфавитном порядке. Договор ВОИС об авторских правах (ДАП; вступил в силу 6 марта 2002 после присоединения к нему Габона 6 декабря 2001 г.), который еще не ратифицирован РФ, отличается от подобных устоявшихся взглядов и вводит следующее положение: «Сборники данных и других материалов, сделанные в любой форме и являющие собой результат интеллектуальной деятельности, выразившейся в том, как они составлялись и подбирались, подлежат охране как таковые. Охрана не распространяется на сами данные или материалы, входящие в сборник». По своей сущности такие базы данных весьма близки к объектам смежных прав, в связи с чем их правовой режим может быть определен примерно таким же образом, как и режим фонограмм и передач эфирного или кабельного вещания.

Даже если согласиться с тем, что процессу подбора информации не присуще творческое начало, сама по себе работа подобного рода требует значительных материальных затрат. Например, на создание компьютерной правовой базы, включающей данные о законах и подзаконных актах за последние 100 лет, тратятся большие деньги. В известном смысле обладатель такой базы данных защищен договорным правом. Если база работает в режиме «online», то пользователь подписывает договор до момента доступа к базе. С другой стороны, если база данных располагается на компакт-дисках и продается в магазинах, то нет никакого практического способа заключать договор с каждым покупателем. Составители базы данных требуют охраны в любом случае. Поэтому представляется весьма вероятным, что ВОИС разработает самостоятельный международный договор по охране баз данных. Вероятно также, что этот в этот договор войдут положения Директивы Европейского Совета (март 1996 г.) об охране баз данных. Этой Директивой установлен 15-летний срок охраны прав на базы данных, которые хотя и не могут быть объектом авторского права, тем не менее, являются результатом значительных усилий. Пользователи баз данных могут свободно копировать и использовать небольшие по объему части этих баз. Если составитель базы вносит в нее существенные изменения и дополнения, модифицированная база получает охрану на следующие 15 лет.³⁵

На основании изложенного материала можно сделать промежуточный вывод о том, что законодательство большинства стран мира (и России тоже) в области охраны программ для ЭВМ и баз данных проистекает из права США и типовых законопроектов ВОИС, что обеспечило его скорую стандартизацию повсеместно.

Пока в компании, выпускающей программное обеспечение, не происходит изменения, связанного с разделением, продажей или ликвидацией юридического лица, либо вызванного обострением ситуации на рынке или тривиальным конфликтом, мало кто задумывается над вопросом, что именно производит компания и, главное, кому принадлежат права на выпускаемые программы и базы данных.³⁶

Отечественное законодательство устанавливает возможность быть автором произведения только для физических лиц; юридические же лица такого права лишены. Причем это физическое лицо должно обладать всей совокупностью личных (неимущественных) и имущественных прав в силу создания такого произведения. Во всем мире именно имущественные права представляют собой объект повышенного интереса, так как определяют экономические условия существования программы или базы данных на рынке: лицо, не обладающее имущественными правами, не имеет права распоряжаться программой.³⁷ Из этого следует, что основной целью софтверной компании, нанимающей квалифицированных программистов, является получение всех прав на соответствующие программные разработки для беспрепятственного распространения на рынке.

Установленные ст.14 Закона об авторском праве права работодателей на использование служебного произведения, созданного работником, активно ими эксплуатируются. Такие действия являются законными, но существуют две проблемы, которые сводят на нет всю юридическую безукоризненность.³⁸

Во-первых, в трудовом договоре между Автором и Компанией отражается трудовая функция работника (программиста), т.е. в качестве кого и на каких условиях он принят на работу. Чаще всего работодатель не учитывает специфику программных продуктов и более никак не подтверждает документально передачи работнику служебных заданий по созданию программ и баз данных. Формально это дает работнику право самостоятельно на свой страх и риск разрабатывать ПО под товарным знаком Компании, которая возможно успешно продает эти программные средства. В случае возникновения спора о принадлежности прав Автор очень легко может доказать, что его действия по созданию программ никак не конкретизировались в служебных приказах и инструкциях. Если Компании не удается доказать обратное, значит ее деятельность по распространению соответствующего программного продукта была целиком незаконной.

Во-вторых, могут возникнуть значительные трудности с индивидуализацией ПО. Дело в том, что данные в Законе об авторском праве определения программы для ЭВМ и базы данных очень сложны. Из них следует, что для индивидуализации рассматриваемых объектов необходимо закрепить «на материальном носителе код (а он, как правило, очень велик), вспомогательные материалы и интерфейс, чтобы, употребляя конкретное название программного продукта, ставить ему в соответствие конкретный объект интеллектуального труда»³⁹. Получается, что если индивидуализация не произведена, то при судебном разбирательстве Автор может утверждать в силу презумпции авторства (ст.4 Закона об охране программ), что он работал над другим ПО, хотя и со сходным названием.

По мнению известного исследователя данных правовых проблем, В.Б. Наумова, в качестве средств для предотвращения подобных ситуаций можно предложить следующее:

• 
  введение в организации бумажного документооборота, где точно будут отражены все конкретные трудовые обязанности работников;
  
• 
  установление обязанности работника сдавать по мере разработки ПО распечатки его кода работодателю;
  
• 
  депонирование кода у нотариуса;
  
• 
  регистрация программ согласно ст. 13 Закона об охране программ, что обеспечит их индивидуализацию;
  
• 
  заключение авторского договора с работником о передаче исключительных прав.
  

Компьютерные компании и компании звукозаписи, конечно, будут стремиться не упустить преимуществ сети Интернет и избежать угрозы пиратства. Они надеются сделать это, используя высокие технологии, которые будут, например, идентифицировать конкретные характерис­тики компьютера, принявшего запись, и сделают невозможной ее пере­запись на другой компьютер. В ст.11 Договора ВОИС по авторским правам (ДАП) говорится, что: «Договаривающиеся Стороны должны обеспе­чить адекватную правовую защиту и принять эффективные правовые меры против незаконного использования технологических средств, с помощью которых авторы осуществляют свои права, предоставленные им Бернской конвенцией, а также меры, ограничивающие те действия по отношению к их произведениям, которые осуществляются без согла­сия автора и в противоречии с законом».⁴⁰ Нужно иметь в виду, что в РФ почти не производится отечественной компьютерной техники массового потребления. Подавляющее ее большинство (99,98%) производится за рубежом, и поступление такой техники (собственно компьютеры, их комплектующие и периферия) всецело зависит от ограничений, введенных на нее в США, Западной Европе и на азиатском рынке (в меньшей степени). Наиболее объемные исследования в этой области принадлежат членам сообщества open source – проекта, посвященного открытому опубликованию исходных кодов программного обеспечения для разработки совместимых быстродействующих программных продуктов. Одним из основателей и вдохновителей этого движения является Джон Гилмор, который разработал развернутую аргументацию против действий «китов записывающей индустрии».

• 
  желающие купить про­дукт, просто записывающий биты (или музыку, или видео) безо всякой «защиты», не могут этого сделать, по­скольку такие продукты выдавлены с рынка ограничительными актами, актами о «необходе» ограничений, действиями федеральных агентств США, частными соглашениями между крупнейшими производителями, частными соглашениями за спиной законов и стандартов. Таким образом, сделав запись на соответственно защищенную цифровую видеокамеру, вы теряете возможность копировать записанный материал, как если бы не обладали правом на него. В Pioneer New Media Technologies, недавно представившей DVD-привод с перезаписью для Apple, говорят, что основными его применениями будут «ре­дактирование любительской видеозаписи и хранение цифровых фотогра­фий». Они старательно избегают упо­минания сдвига по временителевизионных программ или записи поточного Internet-вещания, поскольку есть заго­вор производителей и распространите­лей контента, направленный на то, что­бы эти возможности никогда не дошли до потребителя. Вместо этого потребителей вы­нуждают опять и опять платить кино- и телекомпаниям за возможность сдвига во времени программ или их переноса в пространстве как за привилегию. Даже если они приобретут собственную копию фильма, хранящуюся дома на собствен­ном оборудовании, и широкополосный доступ к ней откуда угодно. Это и называют «плати за использование», како­вая концепция плохо согласуется с пра­вом «записывать копию того, что имеешь право смотреть». Эти компании не могут уничтожить само право, поскольку это противоречило бы слишком многим основам нашего общества, поэтому они ограничивают технологии так, чтобы воспользоваться этим правом стало не­возможно. Этим самым они разрушают основания, на которых покоится стабиль­ное и справедливое общество. Обще­ство переживет такие компании, но их не волнуют перспективы дальнейшей стабильности общества.⁴¹
  
• 
  компании, производя­щие продукты с защитой от копиро­вания, не раскрывают существующих ограничений своим потребителям. Apple на своем сайте представила новый DVD-рекордер как исключительно удобное средство для записи на DVD своих любительских фильмов и т.п., однако забыла упомянуть невозможность его использования для записи или сдвига во времени любой аудио- или видеозаписи, принадлежа­щей крупной компании. Технология не позволит этого сделать, даже если у вас есть на это право. Также вы не сможете использовать это уст­ройство для микширования и сравнения видеотреков разных исполнителей, как CD-рекордер. Умолчали и о том, что пользователь не может наложить защиту от копирования на соб­ственный диск; такую возможность крупные производители оставляют только себе. Портативные мини-дисковые рекордеры от Sony снабжены цифровым входом, но не цифровым выходом. Звук входит – но выходит только в низкокаче­ственном аналоговом формате. Intel продвигает свою технологию HDCP⁴², представляющую собой скоростное аппаратное шифрова­ние потока в кабеле, соединяющем ком­пьютер с монитором. Шифруется сигнал, который смотрит пользователь, сидящий за монитором, чтобы пользо­ватель не смог записать то, что он видит! Если видеочип обнаружит, что кабель модифицирован, он снизит качество сигнала до «видеомагнитофонного».⁴³
  
• 
  ученые не могут ис­следовать предмет или публи­ковать результаты своих изысканий. Профессор Эд Фелтен (Ed Felten) из Принстона в ходе публичного исследо­вания, на которое добровольно пошел в секретный комитет по SDMI, чтобы по­нять, смогут ли сломать их «защиту», исследовал их систему «цифровых водя­ных знаков». Представители и юристы SDMI убеждают его, что он не вправе раскрывать в подроб­ностях результаты своего исследования из-за законодательных ограничений.⁴⁴
  
• 
  производители не кон­курируют на свободном рынке. Конкурирующие устройства запреща­ются или преследуются, программное обес­печение подвергается цензуре и загоня­ется в подполье, как DVD-плейеры DеСSS и LiViD (способные обойти защиту от копирования и ограниченного воспроизведения). Либо выпускаются только аппаратные плейеры, способные воспроизводить лишь американские DVD «первого региона», но не мультизональные (как большинство плейеров, поставляемых из Азии в Россию, т.к. иные в РФ просто никто не купит).
  
• 
  меры, введенные для защиты правомочий, подразуме­ваемых авторским правом, используются в иных целях – не для защиты существу­ющих прав, а для изобретения новых по прихоти обладателя копирайта. Кинокомпании настаивают на «регио­нальном кодировании» DVD, поскольку они получат меньше денег, если диски будут продаваться по всему миру в соот­ветствии с существующим законодатель­ством о свободной торговле. Они не смогут зарабатывать на дорогих билетах в кино, если фильмы к этому моменту будут доступны на DVD, и не смогут комбинировать рекламу проката и продажу дисков, если им придется ждать, пока показы прой­дут по всему миру. Такая система приво­дит к ситуациям, когда потребитель не может посмотреть легально приобретен­ный диск на легально приобретенном оборудовании. У потребителя есть право посмотреть фильм, но ему не дают, по­скольку иначе кинокомпания получит меньше денег. Копирайт не означает права препят­ствовать конкуренции или ограничивать свободу международной торговли – но выходит так, что законодательство, при­нятое для защиты авторских прав, использу­ется в этих целях. Такие правила невозможно навязать юридически, поскольку законом они не предусмотрены – закон говорит по этому поводу совсем другое. Но их можно на­вязать, встроив в оборудование, постав­ляемое крупнейшими производителя­ми, поскольку, создай они совместимое оборудование, позволяющее пользова­телю сделать три копии (или такое коли­чество копий, на которое он имеет пра­во), им придется судиться с записываю­щими компаниями.
  
• 
  утрачивается баланс между правами производителя контента и свободой слова. Любое рас­ширение прав производителя сужает право на свободу слова и публикаций. Любое расширение сферы действия ко­пирайта уменьшает общественное достояние, хотя у нас сегодня есть средства воспроизведения любой информации и компактного хранения ее на цифро­вых носителях.
  

• 
  в отношении правомерно обнародованных литературных и прочих про­изведений (исключая компьютерные программы, базы данных, нотные тексты и книги целиком) допускается воспроизведе­ние исключительно в личных целях без согласия автора и выплаты вознаграж­дения;
  
• 
  в отношении аудиовизуальных ма­териалов и звукозаписей допускается воспроизведение исключительно в лич­ных целях без согласия автора, но с выплатой (посредством института кол­лективного управления имущественны­ми правами авторов) вознаграждения;
  
• 
  в определенных ситуациях (заме­щение утраченных единиц хранения библиотеками, копирование опубли­кованных статей по запросу частных лиц и пр.) также допускается свободное воспроизведение без согласия автора и выплаты вознаграждения.
  

Поскольку рациональный индиви­дуальный потребитель, вооруженный правами fair use, купит экземпляр, вы­пущенный медиа-отраслью, только в случае, если его цена меньше издержек «самостоятельного» копирования (вклю­чающих не только цену носителя и амортизацию оборудования, но и затраты на поиск того, кто предоставит свой экземпляр для копирования), отрасль как бы подталкивается к тому, чтобы предос­тавлять реальные услуги (передавать покупателям часть экономии на масш­табе, достигаемой при промышленном тиражировании носителей, развивать и насыщать розничную сеть продаж эк­земплярами произведений широкого ассортимента и т.п.).⁴⁵

Очевидно, что институт fair use, при всем несовершенстве его конкретных реализаций в той или иной правовой системе, это – наряду с ограничением на срок действия имущественных прав и исчерпанием прав на экземпля­ры произведений, правомерно пущен­ных в оборот – лучшее, что придумало человечество для создания рыночной ситуации в обороте произведений, подпадающих под авторское право.⁴⁶

Очевидно, что в медиа-отрасли это нравится отнюдь не всем. Для многих гораздо проще просто скупать ис­ключительные (имущественные) пра­ва и эмитировать неисключительные, что представляется более выгодной «бизнес-моделью» (в том же смысле, в ка­ком любая финансовая «пирамида» выгоднее реального бизнеса).

Деятельное сопротивление реализа­ции и развитию института fair use в XX веке шло по двум линиям:

• 
  распространение идеологии интеллек­туальной собственности, фантастичес­ким образом смешивающей институт собственности (оптимизирующий рас­пределение и стимулирующий воспро­изводство ограниченных ресурсов) и институт исключительных прав (на­правленный на вознаграждение и сти­мулирование творцов непотребляемых ресурсов);
  
• 
  лоббирования законодательств в направлении ограничения прав на fair use.
  

– попытки воспрепятствовать реали­зации этих прав организационно-тех­ническими методами.⁴⁷

Сегодня складывается парадоксаль­ная ситуация, когда медиа-отрасль без­наказанно возводит технические пре­пятствия на пути реализации прав, не только традиционно признаваемых за ее аудиторией, но и специально охра­няемых законом. «Шифрование» и «зонирование» DVD-контента, электрон­ные книги (e-books) – всего лишь некоторые из примеров. Более того, государственные институты все чаще используются отраслью для пре­следования тех, кто пытается эти права отстаивать.

При всех различиях упомянутых случаев суть их одна: запугать иссле­дователей и программистов, а после­дней мишенью становятся именно права на «честное использование» про­изведений.

Инструменты защиты, впрочем, существует. Это и гражданс­ко-правовое преследование наруши­телей, и, теоретически, даже уголов­ное, поскольку функции «защиты от копирования» напрямую подпадают под определение отличительных особенностей «вредоносных программ» («не­санкционированное блокирование информации» из ст. 237 УK).

Можно было бы предложить конструктивный выход, который предусматривает законодательное определение условий, при которых за­щита контента, мешающая реализации прав «добросовестного использо­вания», академической свободы и сво­боды конкуренции, может быть призна­на незаконной. Радикальным решением была бы прямая зависимость охраны «имущественных» прав на про­изведения от соблюдения правообладателями законных прав пользовате­лей при определении формы распрос­транения произведений, защищающая отдельные правомочия от «пиратского» захвата независимо оттого, какие пра­вомочия и кем захватываются.

Глядя на сторонников открытого программного кода, раздающих программы бесплатно, возникает вопрос: «Можно ли разбогатеть, раздавая свои программы бесплатно?» Подытоживая вторую часть исследования, ответим: «Можно!».

Наглядным примером может служить фирма Netscape Communi­cations, которая распространяет про­грамму Navigator бесплатно в тече­ние уже пяти лет. Компания успешно возродила принцип shareware (условно-бесплатных программ): ведь по статистике shareware-програм­мы оплачивает не более пяти про­центов их пользователей.

Если обратимся к другому примеру – фирме Pkware и ее архиватору Pkzip, то увидим что, на успех влияют два ос­новных тесно связанных друг с дру­гом параметра: качество програм­мы и ее популярность. И если качество целиком зависит от компании-производителя, то росту популярности во многом способствует приме­нение принципа shareware при рас­пространении продукта.

Как известно, в области архиви­рования данных конкуренция тради­ционно сильна. Если мы рассмот­рим сферу домашнего применения архиваторов, то популярность Pkzip вряд ли будет очень высока, – тем более многого не скажешь об «оплаченности» этих программ. Однако ситуация в корпоративной сфере пря­мо противоположная: Pkzip исполь­зуется большим числом компаний, и уж здесь-то он, конечно, оплачи­вается. Если же сопоставить финан­совые возможности корпорации и индивидуального пользователя, то станет ясно, что даже практическая бесплатность домашнего примене­ния ПО не оказывает решающего влия­ния на прибыль от продукта. Более того, распространенность продукта в домах рас­ширяет его применение в корпора­тивной сфере – домашние пользо­ватели будут рекомендовать его сво­им компаниям.⁴⁸

Другое дело, если производи­тель желает максимизировать прибыль. Нельзя ска­зать, что такой подход менее успе­шен. Действуя на этом пути (то есть только прода­вая свои программы), необходимо также помнить и о пира­тах, и о несанкционированном копи­ровании. Хорошо, если отдача от про­даж в корпоративной сфере устраи­вает производителя. Но в со­временной ситуации развитие и вне­дрение Интернета делают копирование ин­формации, в том числе лицензион­ной, делом нетрудным и даже приятным. Поэтому для ком­пании, только выходящей на рынок, стремление к максимизации прибыли от своего продукта с боль­шой степенью вероятности трансформируется в борьбу с пиратст­вом. Эта борьба:

• 
  не приносит непосредственной прибы­ли;
  
• 
  применение жестких средств защиты своих программ сни­жает интерес к ним со стороны потре­бителя;
  
• 
  эта борьба за­ведомо обречена на неудачу.
  

Отказываясь от принципа сво­бодного распространения, компа­ния невольно ограничивается практически только производством и продажей программ. В наше время производство программ не требу­ет сверхусилий, а продажи во мно­гом осложняются пиратством. Та­ким образом, отказ от принципа shareware толкает фирмы на путь элементарно легкого заработка больших денег, но нужно за­метить, что ступивший на этот путь столкнется с жесткой конкуренци­ей.⁴⁹

Сфера компьютерного и про­граммного бизнеса является благо­датным полем деятельности и в Рос­сии, где создаются подчас уникаль­ные программы. Но вот как их продать?

«Прогулива­ясь» сегодня по Интернету, трудно не за­метить настойчивости, с кото­рой бесплатно предла­гаются программы самого различного применения. Кстати, сама такая «прогулка» может осуществляться с помощью бес­платных программ Netscape Naviga­tor или Microsoft Internet Explorer. Причем это не только традиционные так называемые бесплатные (freeware) и условно бесплатные (share­ware) программы – сама граница между ними сейчас размывается. Войдя на сайты крупнейших произ­водителей программного обеспече­ния, некоторые продукты можно по­лучить совершенно бесплатно. В худ­шем случае это будут демо-версии (имею­щие ограничения во времени ис­пользования, функциональности и пр.). Зачастую такая защита лишь декларируется в процессе установки программы, а сама программа будет работать аб­солютно нормально. Ситуация тако­ва, что, заплатив лишь Интернет-провайдеру, пользователь может оснастить свой компьютер практически всем необходимым.

Конечно, здесь опреде­ленную роль играет попытка захвата рынка, яркий пример этому – Microsoft с продвижением своего Internet Ex­plorer. Однако Netscape, визави Micro­soft в войне браузеров, имел около 75 процентов рын­ка, хотя распространял свой браузер тоже бесплатно. Но если во время загрузки Navigator с сайта Netscape внимательно читать поступающие со­общения, то можно заметить, что ком­пания предлагает зарегистрировать программу (заплатить определенную сумму), после этого пользователь получает техническую поддержку. По­следняя фраза является ключом к ответу на вопрос об одном из источ­ников прибыли. Им служит платный сервис программ, в том числе и бес­платных. Вторым источником (в рассматриваемом случае, хотя это спра­ведливой для множества других ком­паний) является ПО для корпоратив­ной сферы.

На мой взгляд, сам факт развития информа­ционных технологий и активного вне­дрения Интернета яв­ляется основной причи­ной появления бесплатного ПО. Программы сами по себе являются необычайно легко копируемым продуктом; Интернет же, по мере своего распространения, еще более усиливает это свойство. Простота копирования продукта в силу некоторых свойств человече­ской натуры провоцирует пользователя осуществить это копирование, то есть стать пиратом. До последне­го времени человек уже считался пиратом, если он купил программу, а потом скопировал на до­машний компьютер друга. Хотя этот пример и не очень подходит для российской действительности, но он дает хорошее представление о по­тенциальных масштабах пиратства. Относительно недавно Конгресс США принял дополнение к закону об авторском праве, разрешающее ко­пировать с некоммерческой целью магнитофонные ленты для друзей, хотя очень нелегко проверить исполняемость такого закона. Сильно похо­дит на признание поражения в борь­бе за предельно жесткое соблюде­ние авторских прав. Да, с пиратами можно бороться, более того, с ними борются. Сегодня мы можем ви­деть результаты этой многолетней борьбы - около 80% про­грамм используется нелегально. Мы регулярно читаем сообщения, что из-за пиратства софтверные ком­пании несут убытки. Эти убытки, однако, довольно сложно подсчи­тать, поскольку очевидно, что дале­ко не каждый нелегальный пользо­ватель стал бы приобретать ПО в случае невозможности его копиро­вания. Складывается впечатление, что пираты эту войну выиграли. В пользу этого говорит один любо­пытный факт: в некоторых странах пытаются внедрить анонимные звон­ки с доносами о случаях пиратства. А появление доносов есть верный признак нежизнеспособно­сти и, как следствие, намечающего­ся слома существующей системы.⁵⁰

Крупные компании могут «отыг­раться» на продажах в корпоратив­ной сфере, так как масштабы пиратства здесь гораз­до меньше. Для мелких компаний этот путь практически закрыт. По­этому именно они наиболее быстро подстраиваются под новые усло­вия, апробируя иные методы веде­ния бизнеса.

Прежде чем говорить об этих методах, необходимо более под­робно описать создавшуюся ситуацию. В новых условиях, создавае­мых гдобальной информационной сетью, помимо облегчения про­цесса копирования возникает гораз­до более высокая степень конку­ренции. Тенденции развития мира Интернета таковы, что в нем будет все легче копировать ПО, но труднее его найти; будет все дальше облег­чаться процесс написания ПО с од­новременным затруднением опре­деления проблем, решаемых с его помощью. Иными словами, пользо­вателю становится все легче полу­чить ПО и все труднее его исполь­зовать. Кто же будет покупать программы фирмы А, если у фирмы В они доступны бесплат­но? Только тот, кто не знает о суще­ствовании фирмы В, то есть не вла­деет информацией. Поэтому анали­тиками предлагается несколько в той или иной степени новых моделей софтверного бизнеса.

Первая из них – это бесплатная раздача или продажа по низким це­нам ПО для индивидуальных поль­зователей и продажи по «полной» цене в корпоративной сфере или уз­коспециализированных программ, изготовленных на заказ. Данная мо­дель довольно интенсивно исполь­зуется почти всеми крупнейшими компаниями-производителями ПО уже сейчас. Проблема нелегально­го копирования здесь стоит не так остро, однако она остается.

Вторая модель реализуется при свободном от оплаты распростране­нии программ, а прибыль поступает от установки, технической поддержки, об­новления версий, исправления оши­бок, обучения пользователей и т. п. Казалось бы, такой подход «провоци­рует» производить ПО, сложное в экс­плуатации и, более того, содержащее ошибки. Но при этом, очевидно, резко ухудшаются потребительские свойст­ва товара. Поэтому с таким продуктом в условиях постоянно ужесточающей­ся конкуренции даже выйти на рынок будет крайне сложно, а уж о захвате его сектора и говорить не приходится. Тем самым, пользователь платит за обслуживание, а не за программное обеспечение само по себе.

Один очень любопытный факт. В своей знаменитой лекции в Коро­левском институте технологии в Сток­гольме основатель проекта GNU и президент Ассоциации бесплатного ПО Ричард Столлмен в качестве одной из причин коммерциализации ПО назвал желание части пользова­телей иметь постоянную поддержку ПО фирмой-производителем. (Он говорит, что эти пользователи не любили компьютеры по-настояще­му.) В самом деле, на заре компь­ютерной эры практически все про­граммное обеспечение поставля­лось вместе с «железом» и было, по крайней мере внешне, бесплатным.⁵¹

Вторая модель, помимо непо­средственных производителей ПО, весьма активно используется треть­ими фирмами, специализирующи­мися именно на сервисе такого ро­да. Сюда, с некоторыми оговорка­ми, можно отнести достаточно ши­роко известных в России системных интеграторов (всевозможных настройщиков и прокладчиков). На Западе же суще­ствуют фирмы, занимающиеся толь­ко технической поддержкой разра­ботанного другими компаниями ПО. Именно такая модель представля­ется наиболее приемлемой с точки зрения пользователя.

В рамках третьей модели поль­зователь платит не за сами про­граммы (они достаются бесплат­но), а за их использование. Ключе­вой момент здесь – как вести учет времени использования. Надежда на то, что пользователи будут са­мостоятельно отчитываться об ис­пользовании программ, невелика. Единственный путь – это интегра­ция схем слежения в компьютер с выдачей информации об использо­вании ПО по телефону. Но кому может понравиться такое вторжение в личную жизнь? Все ли из нас готовы поделиться информа­цией о том, какие книги (а также когда и сколько) мы читаем, с со­вершенно незнакомыми людьми? Кроме того, данная модель не до конца защищена от попыток ее взло­ма. Дополнительным недостатком «метризации» программного обес­печения является значительное уве­личение трафика Сети. Возникает вопрос: кто за это будет платить? Прият­ным моментом является то обстоя­тельство, что до полного внедрения этой модели, особенно в нашей стра­не, еще далеко. Надо сказать, что на примере компьютера и Сети мы видим яркое свидетельство того, как одна и та же технология может стать как благом, так и, мягко гово­ря, неудобством.

Нельзя не упомянуть здесь аб­солютно бесплатные (freeware) про­граммы. Как правило, они созда­ются энтузиастами своего дела, которые действительно не получа­ют с них ни копейки. Тем не менее, если человек написал хорошую про­грамму и распространяет ее сво­бодно, ею начинает пользоваться большое количество людей, она и ее автор приобретают широкую из­вестность. Таким образом, автор получает имидж, которым он может распорядиться для получения до­хода из иных источников. Что же касается условно бесплатных про­грамм, то они обычно требуют оп­латы по истечении некоторого вре­мени, после чего продолжают ра­ботать, нервируя пользователя просьбами о выплате денег. Гораздо реже они перестают рабо­тать совсем или «теряют» некото­рые свои наиболее полезные свой­ства. В этих случаях в дело вступа­ют хакеры, которые пишут «краки»⁵² к программам. Проблему пиратства для условно бесплатных программ тоже нельзя назвать решенной.⁵³

Существуют иные предложения – типа встраивания цифровых «водя­ных знаков» в код или шифрованных программ авторизации уровня дос­тупа. Однако такие подходы не могут называться новыми моделями биз­неса, так как по своей сути являются средствами защиты от пиратов.

Все выше­упомянутые модели имеют одну об­щую черту: пользователь, по край­ней мере, индивидуальный, получа­ет программы (код) бесплатно. По­этому, мы мо­жем считать «обесценивание» ПО одной из основных тенденций современного компьютерного бизне­са. Конечно же, эта тенденция воз­никла не на ровном месте. Как пи­шет в своей замечательной статье «Интеллектуальная собственность в Сети» Эс­тер Дайсон: «... если информация мо­жет быть скопирована, то она будет копироваться». Михаил Зимнов добавляет: облегчение ее копирования увели­чивает масштабы копирования. Сеть является крайне удобным инстру­ментом для копирования информа­ции (ПО) – собственно, для этого она и была создана. В Сети уже имеется своя полиция – считается, что она отлавливает пиратов. Хотя ясно, что уследить за миллионами соединений в день невозможно. Существуют антипиратские организации (Software Publishers Association и Business Software Alliance). Единст­венным их реальным успехом явля­ется вытеснение пиратов с легаль­ных рынков. Если даже мы допустим, что эту свою задачу они выполнили, то внедрение Сети сво­дит их деятельность к затыканию постоянно возникающих дыр на гра­нице между легальным и черным рынками. Легкость обмена по Сети делает пиратами массы людей, а история знает примеры: когда пре­ступление начинает носить массо­вый характер, оно перестает счи­таться таковым. Конечно, невоз­можно взять и просто отменить За­кон об авторском праве – хотя бы потому, что он полезно действует во многих областях промышленно­сти.

Свободное распространение программного продукта просто-на­просто выбивает почву из-под ног пиратов. Нет объекта пиратства как такового. Ну, а обслуживание про­грамм и обучение работе с ними украсть нельзя.

Если принять за постулат свобо­ду (бесплатность) распространения программ, то для пользователей наиболее выгодна вторая модель оплаты сервисных и иных услуг, свя­занных с предоставленным им программного обеспечения, хотя многие пользователи (особен­но российские) и считают себя спо­собными решить почти любые про­блемы, связанные с программным обеспечением.

Конечно, новые условия создают определенные трудности компани­ям-производителям ПО. Но ведь эти условия возникли не сразу, а, кроме того, не надо также забы­вать, что увеличение доступности компьютеров и внедрение Интернета (вкупе со снижением цен на аппаратуру и программы) вовлекает в число поль­зователей все большее количество людей. При этом расши­ряется рынок услуг, связанных с ком­пьютерами и программами. Этот-то рынок и будет обживаться произво­дителями программного обеспече­ния.

Потребитель должен быть удовлетворен в любом случае. Этого далеко не всегда можно достичь, оставляя его наедине с проданной ему программой, вскрыв коробку с которой он еще и принимает на себя определенные обязательства. Дру­гое дело – когда пользователю по­могут обучиться работе с програм­мой и разрешить все возникающие вопросы. Оплата услуг в этом случае будет совершенно естественна.