Фонограммы как доказательства по гражданским делам

Фонограммы как доказательства по гражданским делам

В современных условиях для документирования различных переговоров широко применяются средства звукозаписи. Фонограммы, приобщаемые к материалам гражданских дел, могут быть получены из разных источников и используются для установления фактов и обстоятельств, имеющих значение доказательств. Согласно ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

По общему правилу, в силу ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. Доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле (ст. 57 ГПК РФ, ст. 66 АПК РФ). Круг доказательств, которые могут использоваться в гражданском и арбитражном процессах, сегодня значительно расширен. Помимо письменных документов, вещественных доказательств, объяснений лиц, участвующих в деле, показаний свидетелей, заключений экспертов, иных документов и материалов в качестве доказательств допускаются аудио- и видеозаписи (п. 1 ст. 55 ГПК РФ, ст. 77 ГПК РФ; п. 2 ст. 64 АПК РФ, п. 2 ст. 89 АПК РФ).

Это не только способствует формированию, расширению и укреплению доказательственной базы, но и объективно приводит к необходимости потребности в процессуальной проверки представляемых сторонами доказательств на предмет их относимости, допустимости и достоверности (ст.ст. 59, 60 ГПК РФ, ст.ст. 67, 68 АПК РФ). Законодатель выделил аудио- и видеозаписи как самостоятельное средство доказывания в гражданском и арбитражном процессе. Согласно ст. 77 ГПК РФ лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи. Это говорит о том, что закон уделяет особое внимание достоверности фонограмм и видеозаписей как доказательств*(1).

Рассмотрению возможностей применения специальных знаний для установления достоверности зафиксированной на фонограммах информации и посвящена настоящая статья. Однако прежде всего необходимо рассмотреть источники происхождения фонограмм, приобщаемых к материалам дела в гражданском и арбитражном процессах.

В гражданском процессе аудио- и (или) видеозапись может вестись как в рамках данного конкретного гражданского дела, так и вне гражданского процесса по находящемуся в производстве суда делу.

Для фиксации участниками процесса хода судебного заседания с помощью аудиозаписи (в отличие от видеозаписи, где такое разрешение должно быть обязательно) в рамках конкретного дела, как известно, разрешения суда не требуется (ч. 7 ст. 10 ГПК РФ, ч. 4 ст. 158 ГПК РФ, ч. 7 ст. 11 АПК РФ, ст. ч. 3 ст. 154 АПК РФ). Кроме того, аудио- и видеозапись могут осуществляться по указанию суда для документирования хода производства судебного действия (ч. 3 ст. 184 ГПК РФ, п. 5 ст. 155 АПК РФ, ч. 3, ч. 4 ст. 78 АПК РФ). Аудио- и видеозаписи, получаемые вне рамок гражданского процесса, могут обладать признаками вещественных доказательств (ст. 73 ГПК РФ, ст. 77 ГПК РФ, ст. 76 АПК РФ), или не обладать таковыми (ч. 2 ст. 89 АПК РФ). В соответствии с ч. 3 ст. 185 ГПК РФ, ч. 3 ст. 78 АПК РФ в целях выяснения содержащихся в аудио- или видеозаписи сведений судом может быть привлечен специалист. В необходимых случаях суд может назначить экспертизу (ст. 79 ГПК РФ, ст. 82 АПК РФ)*(2).

Таким образом, происхождение фонограмм как доказательств и их природа имеют определенную специфику. Фонограммы в сфере гражданского судопроизводства могут быть получены из следующих источников:

в результате самостоятельного осуществления звукозаписи гражданами своих переговоров с теми или иными лицами;

в результате применения технических средств для контроля деловых переговоров в целях их протоколирования;

вследствие применения звукозаписи публичных выступлений на массовых мероприятиях, митингах и собраниях;

как результат фиксации интервью, сообщений, выступлений, репортажей, ток-шоу, радиопередач и т.п. в средствах массовой информации;

как результат аудиозаписи, осуществляемой в рамках конкретного гражданского или арбитражного процесса (например, звукозапись хода судебного заседания или осуществляемая запись по указанию суда);

как результат аудиозаписи, осуществляемой вне гражданского или арбитражного процесса (фонограммы, обладающие признаками вещественного доказательства, а также фонограммы-аудиодокументы - ст. 73 ГПК РФ, ст. 89 АПК РФ).

Важно подчеркнуть, что принцип гласности судебного разбирательства реализован законодателем в прямом указании на возможность производства звукозаписи участниками и лицами, присутствующими в судебном заседании (п. 7 ст. 10 ГПК РФ, п. 7 ст. 11 АПК РФ). Таким образом, как участники открытого судебного заседания, так и граждане, присутствующие в зале, в судах общей юрисдикции и в арбитражном суде могут, не испрашивая разрешения у председательствующего и специально не уведомляя об этом, производить звукозапись хода и содержания судебного заседания.

Заметим, что согласно ст.ст. 182, 185 ГПК РФ в целях охраны тайны сведений личного характера, содержащихся в аудиозаписях, для их воспроизведения в судебном заседании необходимо согласие лиц, между которыми эти переговоры велись. Без их согласия переговоры воспроизводятся и исследуются в закрытом судебном заседании. Лицо, представляющее аудиозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях производилась запись (ст. 77 ГПК РФ).

Кроме того, в настоящее время продолжает действовать п. 11 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 г. N 5 "О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия", где сказано, что в целях обеспечения гласности судебного разбирательства судам следует принимать меры к точному соблюдению требований закона о том, что рассмотрение дел проводится в открытых судебных заседаниях, за исключением случаев, прямо указанных в законе. Предписывается устранять факты воспрепятствования лицам, присутствующим в зале суда, в ведении записей по ходу судебного процесса. При этом необходимо иметь в виду, что фото-, кино- и видеосъемка в зале суда могут производиться только по разрешению председательствующего. Здесь звукозапись также не отнесена к числу действий, которые могут проводиться только по разрешению председательствующего, а, следовательно, на ее проведение такого разрешения не требуется. Тем не менее, по заявлению участника процесса, в протоколе может быть сделана отметка о такой звукозаписи.

Звукозапись в судах общей юрисдикции и арбитражных судах в ходе судебного заседания может производиться самим судом (в том числе с участием специалиста) для содействия в составлении более полного протокола заседания. В отличие от предыдущего случая этот факт обязательно отражается в протоколе судебного заседания (ст. 230 ГПК РФ, ст. 155 АПК РФ). По общему правилу, материальные носители аудиозаписи прилагаются к протоколу и приобщаются к материалам дела.

Понятно, что наибольшее число проблем возникает в тех случаях, когда фонограммы представляются участниками процесса и заявляются ходатайства о приобщении их к материалам дела. В этом случае для разрешения такого ходатайства суд должен оценить допустимость, относимость и достоверность фонограммы как доказательства. Для этого в ряде случаев фонограмму достаточно прослушать, но в необходимых случаях суд может назначить экспертизу. Воспроизведение и прослушивание фонограммы в судебном заседании также может оказаться весьма проблематичным, если в суде нет специальных условий и средств для такого действия. В таком случае также желательно привлечение специалиста.

Фонограммы представляются в суд на разнообразных носителях, в аналоговом и цифровом, электронном виде, записанные в различных акустических условиях и с различным качеством звукозаписи.

Техническая революция, которую мы наблюдаем в последние годы, привела к тому, что аналоговая магнитная звукозапись повсеместно вытесняется цифровой записью сигналов. Преимущество цифровых звукозаписывающих устройств перед аналоговыми очевидно - резко снижаются массогабаритные параметры, повышаются мобильность и скрытность процесса записи, отсутствуют многие шумы, изначально присущие аналоговой магнитной звукозаписи, отпадает необходимость в регулярной профилактике и юстировке устройств. И, что немаловажно, повышается простота применения устройств и уменьшаются профессиональные требования к оператору.

В связи с этим цифровая запись все чаще применяется физическими и юридическими лицами, их представителями для документирования фактов, имеющих значение для дела. Соответственно все чаще цифровые фонограммы приобщаются к гражданским делам в качестве вещественных доказательств или иных документов. Немалая проблема для современной судебной практики заключается в установлении фактов, имеющих доказательственное значение, по документам, исходно представленным в цифровом виде. Это относится в том числе к аудиозаписям, выполненным с помощью цифровых закладных устройств, магнитофонов, многоканальных цифровых регистраторов и других специальных технических средств (СТС).

Сегодня большое распространение получили аппаратно-программные комплексы, позволяющие вводить аналоговые фонограммы в компьютер, оцифровывать их, а затем редактировать, микшировать, синтезировать голосовые и речевые сигналы, производить монтаж и разнообразные манипуляции с речевой и текстовой информацией, осуществлять перезапись фонограмм с измененным содержанием вновь как на аналоговый, так и на материальный носитель. Это, в свою очередь, означает, что принципиально расширились возможности подделки фонограмм, являющихся вещественными доказательствами и (или) документами.

Таким образом, если в российском уголовном судопроизводстве фонограммы довольно прочно заняли свое место среди других доказательств и практикой выработана определенная технология их исследования и оценки в качестве вещественных или иных доказательств, то в гражданском судопроизводстве такой технологии пока нет.

В сферу судопроизводства вовлекаются фонограммы речевых сообщений и переговоров из делового и хозяйственного оборота, экономической и предпринимательской деятельности, записи коммерческих переговоров, осуществляемых физическими лицами (гражданами), юридическими лицами (службами безопасности, кадровым аппаратом, секретариатом и т.д.). При этом не учитывается, что надо правильно организовать не только производство звукозаписи (для получения фонограмм хорошего качества с разборчивым речевым содержанием), но и ее надлежащее хранение с последующим оформлением в качестве вещественного доказательства или иного документа (с учетом судебной перспективы). Небрежное обращение с фонограммой, случайная деформация магнитного носителя, остановки во время производства звукозаписи и ее перерывы, неосторожное стирание информации при воспроизведении - все это может оказаться существенным для признания впоследствии такой фонограммы недопустимым или недостоверным доказательством.

Как известно, любое доказательство не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке в совокупности с другими. В то же время фонограмма - это новый источник доказательств, который обладает определенной спецификой, требует особого подхода в оценке его допустимости и достоверности.

На практике при использовании в доказывании по гражданским делам аудиозаписей нередко возникает необходимость в их экспертном исследовании. Вопросы, разрешение которых требует специальных знаний, чаще всего появляются в связи с проверкой подлинности аудиозаписей, установления их содержания, а также принадлежности голоса тому или иному лицу. Участники гражданского, арбитражного процесса, заявляющие ходатайства о приобщении фонограмм к материалам дела, должны иметь представление об отличительных особенностях цифровых фонограмм, специфике их экспертного исследования, проблемах, возникающих при оценке экспертных заключений.

Казалось бы, преимущества цифровых звукозаписывающих устройств неоспоримы. Однако все ли так благополучно, если рассматривать цифровые фонограммы с точки зрения возможности проверки достоверности записанной на них информации? Необходимо отметить, что практика показывает, что имеются серьезные проблемы как с приобщением цифровых фонограмм к материалам гражданских дел, так и при проведении их экспертных исследований. К сожалению, кроме методологических трудностей возникают многочисленные вопросы, связанные с особенностью самих цифровых фонограмм.

Приведем пример. К материалам гражданского дела приобщается аналоговая компакт-кассета с записью телефонного разговора.

Однако в дальнейшем при производстве фоноскопической экспертизы выясняется, что на фонограмме явные признаки цифровой обработки. Что это? Компиляция различных фрагментов оцифрованного файла (т.е. классический монтаж по ГОСТ 13699-91 с целью внести изменения при перезаписи в содержание фонограммы) или первоначально фонограмма была получена на цифровом диктофоне, а затем скопирована без каких-либо значимых для доказывания изъянов на аналоговую кассету? Или это следы оцифровки сигнала в канале сотовой связи? Но это - из области технического исследования фонограммы, тема иной статьи о трудностях выявления монтажа фонограммы. Однако не менее серьезные проблемы возникают при идентификации дикторов по цифровым фонограммам.

Таким образом, сложность в процессуальном закреплении, проверке и оценке достоверности фонограмм на аналоговых и цифровых носителях записи (даже подтвержденных с помощью технологии цифровой подписи) заключается в принципиальной возможности их полной или частичной фальсификации и подлога без оставления видимых следов проведенных манипуляций. Это нередко дает повод для высказывания сомнений в достоверности информации, зафиксированной на фонограммах, приобщенных к материалам дела в качестве доказательств, а также звукозаписей - приложений к протоколам, фиксировавших ход и содержание процессуальных действий.

В то же время здесь важно отметить, что высказываемое иногда мнение, что цифровые фонограммы вообще не должны приобщаться к материалам дел, так как, якобы, проверка их аутентичности экспертным путем невозможна, не основано на действующем процессуальном законодательстве и существующей практике производства фоноскопических экспертиз, объектами которых являются как аналоговые, так и цифровые фонограммы. В действующем законодательстве нет конкретного упоминания о типе материального носителя звукозаписи. Главное, чтобы фонограммы были собраны в соответствии с требованиями процессуального законодательства, надлежащим образом приобщены к материалам дела, проверены и оценены судом. Экспертиза - лишь один из ряда возможных способов такой проверки, предусмотренных процессуальными процедурами. При этом экспертные методики комплексного выявления признаков монтажа, перезаписи, следов оцифровки фонограмм и других артефактов, свидетельствующих о нарушении аутентичности записи, постоянно совершенствуются.

Если суммировать вышесказанное, то в качестве аудиозаписей в гражданском судопроизводстве сейчас выступают:

Аналоговые фонограммы, записанные:

на стандартных компакт-кассетах, микрокассетах, на звуковой дорожке видеокассет;

на микрокассетах автоответчиков.

Цифровые фонограммы:

содержащиеся в памяти цифровых диктофонов (магнитофонов, видеомагнитофонов), мобильных (сотовых) телефонов*(3);

звуковые файлы, записанные на съемных устройствах (флэш-памяти, CD, DVD, мини-дисках, дискетах и т.д.);

звуковые файлы на жестком диске компьютера;

звуковые файлы, содержащиеся в памяти телефона или цифровых автоответчиков.

Зафиксированная на материальном носителе звучащая речь и связанные с нею другие объекты (технические средства аудиозаписи, устройства съема и трансляции звука и т.д.) могут быть существенны для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию. Однако широкое распространение средств монтажа и фальсификации фонограмм, компьютерные программы, позволяющие редактировать цифровые звукозаписи и производить разнообразные манипуляции с речевой информацией, формируют основу для сомнений в подлинности и достоверности информации, зафиксированной на фонограммах. Это создает предпосылки для исключения фонограмм, фиксирующих ход и содержание процессуальных действий или полученных вне рамок гражданского процесса, из числа доказательств, как недостоверных и недоброкачественных, а нередко и фальсифицированных.

Цифровые звукозаписывающие устройства конструктивно построены так, что они при оцифровке речи, что называется, "по определению", убирают из речевого сигнала значительное количество информации об индивидуальных свойствах голоса и речи диктора. А в некоторых устройствах, например, в некоторых типах мобильных телефонов, вместо речи человека передается набор кодовых сигналов, являющихся не нативной (естественной, натуральной) речью, а ее математической моделью. При этом от типа используемого алгоритма кодирования речи и от его реализации в конкретной модели устройства зависит "похожесть" оригинальной речи говорящего и того, что получает абонент на приемном устройстве. Таким образом, в пункте приема сигнала естественной человеческой речи нет в принципе, а есть искусственным образом синтезированный сигнал по некой модели.

Также вопрос "копия/оригинал" в случае цифровой фонограммы, очевидно, теряет смысл. А исследование цифровых фонограмм на наличие монтажа? Ведь часто на экспертизу направляется кассета или CD-диск с набором различных цифровых файлов (например, с записью нескольких телефонных переговоров). При этом эксперт почти всегда находит на аналоговой кассете признаки цифрового монтажа, если фонограмма была получена на цифровом регистраторе, а затем скопирована на обычную компакт-кассету. Что должен ответить в этом случае эксперт? Строго говоря, мы имеем случай монтажа в классическом его понимании со всеми вытекающими последствиями.

Не меньше проблем возникает и с анализом лингвистических признаков по цифровой фонограмме. Лингвистические перцептивные признаки - это признаки, которые выделяются на основе аудиторного анализа на уровне слухового восприятия эксперта, в ходе которого должны улавливаться тончайшие нюансы звучания речи, оцениваться различия, неподдающиеся в настоящее время инструментальному исследованию. Структура лингвистических признаков отражает систему артикуляторных и собственно языковых навыков говорящего и определяется на тех единицах устной речи, из которых эти признаки выделяются (речевой поток, фраза, слово, звуковая единица). Совершенно очевидно, что когда при цифровой обработке речи появляются дополнительные шумы квантования и иные специфические искажения, которые являются наиболее критическими с точки зрения возможности проведения не только акустических, но и лингвистических исследований, достоверность выделения тонких фонетических особенностей сомнительна. При передаче сигнала по сотовой связи кодирование сигнала не отличается точностью, особенно в сложных акустических условиях. Поэтому в приемнике может иметь место ложное срабатывание, так как передаваемые параметры определяются не точно, а приблизительно. При слуховом анализе такого сигнала эксперт выделяет фонетические признаки искусственно смоделированных, а не нативных артикуляторных особенностей говорящего. С согласными звуками ситуация особенно плоха, так как глухие согласные озвончаются, то есть существенно изменяются дифференциально значимые особенности фонемного состава передаваемой речи. Претерпевают существенные изменения и другие особенности речевого потока, тембр речи, сила голоса и др.

Очевидно, в этом причина того, что часто эксперт-лингвист не может выделить в речи строго индивидуальные признаки. Особенно безрадостной картина становится, когда эксперт анализирует русскую речь, произнесенную иностранцем. Получается абсолютно необоснованный категорический вывод о тождестве голосов - только потому, что в темноте "все кошки серые".

Именно потому, что в сотовом телефоне при приеме сигнала нет живой речи, а есть некая приближенная модель, слуховая опознаваемость голоса значительно ухудшается. Похожие голоса одной группы, не имеющие ярких различительных особенностей, будут кодироваться примерно одинаково и могут не различаться при слуховом восприятии. Именно в такой особенности передачи речи по сотовой связи и лежат предпосылки совершения так называемого телефонного мошенничества, когда при общении по сотовой связи вероятность ошибочного опознания "чужого" голоса как "своего" достаточна высока.

Так можно ли приобщать цифровые фонограммы к материалам гражданского дела? Естественно, можно. Хочется еще подчеркнуть необоснованность бытующего мнения, что фонограммы на цифровых носителях не принимаются судами в качестве доказательств. Желая не утратить важную информацию, но, не зная возможности экспертизы, граждане зачастую сами перезаписывают на стандартную аналоговую компакт-кассету или CD-диск фонограмму, полученную исходно в цифровом виде (например, с помощью портативного цифрового диктофона). Такая копия на аналоговом носителе иногда приобщается к материалам дела под видом оригинала. В дальнейшем при производстве судебной фоноскопической экспертизы факт перезаписи устанавливается, выявляются признаки цифровой обработки или определяется несоответствие между параметрами фонограммы и техническими характеристиками якобы использованного магнитофона, условиями и обстоятельствами производства звукозаписи. Если факт перезаписи не был надлежаще процессуально оформлен, то по результатам экспертного исследования могут возникнуть сомнения в подлинности и достоверности записанной на фонограмме информации. Это, в свою очередь, может явиться поводом для признания фонограммы недопустимым доказательством и исключения ее из числа доказательств по делу.

Понятно, что никакого процессуального запрета на использование цифровых фонограмм в гражданском процессе не существует. Такие фонограммы ничем не отличаются от других вещественных доказательств, хотя и имеют свои особенности. Однако, чтобы фонограмма приобрела статус документа, она должна иметь реквизиты, позволяющие достоверно установить ее подлинность. Соответственно имеет свои особенности приобщение цифровых фонограмм к материалам дела и их судебно-экспертное исследование.

При этом эксперт не всегда сможет экспертным путем исключить возможность изготовления фонограммы посредством компьютерного монтажа звуковых файлов с последующей перезаписью на аналоговый носитель. Такие случаи нередки на практике. "В итоге получается аналоговая фонограмма с цифровым монтажом. И далеко не каждый эксперт сможет это установить. Во многом ответственность за такое положение несут и ведущие экспертные учреждения России, которые до сих пор не вооружили экспертов полноценной методикой исследования цифровых фонограмм"*(4). Это означает, что экспертным путем исключить возможность внесения изменения в содержание цифровых фонограмм не всегда возможно.

Сегодня нет методик, позволяющих выявлять признаки профессионально выполненного компьютерного монтажа по аналоговой копии фонограммы, имеющей признаки оцифровки, при отсутствии оригинала и звукозаписывающего устройства. Не случайно в экспертных заключениях все чаще стала встречаться формулировка вывода: "Признаков монтажа не обнаружено". В литературе нередко высказываются мнения специалистов, что "в сложившейся ситуации, когда после вывода эксперта об электронном монтаже фонограммы следует с большой вероятностью вывод о ее фальсификации и при недостаточно надежных способах его обнаружения, многие эксперты считают более рациональным избегать категорического вывода об электронном монтаже и указывают лишь на наличие или отсутствие его признаков"*(5). При этом сами признаки монтажа могут трактоваться неоднозначно.

Таким образом, встречающаяся в заключениях экспертов формулировка вывода "признаков монтажа не обнаружено" далеко не означает категорического утверждения, что фонограмма не была изготовлена путем монтажа. Это значит лишь, что эксперты могли не выявить, не увидеть, не заметить, не найти признаков цифрового монтажа по различным причинам. Например, из-за недостаточной чувствительности своей аппаратуры, высокой степени ее погрешности, большой величины ошибки измерений, а также по иным причинам, если, например, следы монтажа были намеренно скрыты, уничтожены или замаскированы при копировании на другой носитель*(6).